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POR Luis de la Barreda Solórzano. Doctor en Derecho. Presidente de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal.

Por el lado luminoso del hombre hablan las hazañas intelectuales, afectivas y creativas de la cultura. Pero para enfrentar su continente oscuro, los derechos humanos y su defensa son una de las grandes conquistas de la civilización democrática.

No puede decirse que el Derecho Penal es el más importante de todos los Derechos, pues se corre el riesgo de que los civilistas, fiscalistas, laboralistas, mercantilistas, etc., tomen esta afirmación con animadversión.

Sin embargo, no hay duda de que el delito, la materia fundamental del Derecho Penal, así como sus consecuencias o la actuación del Estado para sancionarlo, resultan apasionantes, no sólo para los abogados especialistas en esta rama.

Una de las razones para que en la mayoría de las personas estos temas ejerzan una fascinación, es que el delito tiene que ver con lo que podríamos denominar la parte oscura del alma de los seres humanos.

El ser humano ha sido capaz de escribir libros tan increíbles como la Biblia o como El Quijote de la Mancha, y ha escrito música como la Novena sinfonía de Beethoven o Las cuatro estaciones de Vivaldi; el ser humano puede llegar a la Luna, o explicar en el Kamasutra que hay 64 posiciones para hacer el amor; ha sido capaz de construir las pirámides de Teotihuacan o las de Egipto, y ha desarrollado medicinas para combatir enfermedades incurables hace cuarenta años; el hombre puede realizar heroísmos tan gigantescos como los que vemos todos los días en ejemplos como la Madre Teresa, y en defensores de los derechos humanos que abandonan todo para entregarse a un ideal. Todo eso nos deja sorprendidos y decimos que el ser humano es capaz de grandes hazañas del intelecto, de grandes hazañas del sentimiento, de grandes hazañas de la creatividad.

Pero al mismo tiempo, el hombre es capaz de violar mujeres en guerras como la que hoy estamos viendo en Bosnia-Herzegovina, simplemente para humillar al enemigo de raza.

Pero no se requiere ir al extremo de la guerra, donde pasan cosas terribles, donde el hombre presenta su peor faz. Vayamos a lo que el hombre hace todos los días en nuestras calles, en nuestros hogares, en nuestros centros de trabajo. Ahí, un hombre puede violar a otro ser humano; un hombre puede matar, mutilar, torturar, privar de la libertad por dinero (para pedir rescate) a otros hombres.

Y esta dualidad de capacidades extremas -luminosas y oscuras- no deja de ser realmente sorprendente. En ese lado oscuro del alma reside la fascinación ante la criminalidad.

Esa fascinación es compartida por todos los seres humanos, a pesar de que el delito afecta muy seriamente al hombre, a veces tan seriamente que significa destruirlo, que significa cancelarlo como ser humano, como ocurre en un homicidio.

Es tan grave este proceder, causa tanto daño, que en todo el ordenamiento jurídico no existen sanciones más graves que las que prevé el Derecho Penal. Sin hablar de otros ordenamientos jurídicos del pasado o actuales en otros países, que prevén la pena de muerte o la mutilación, en nuestro ordenamiento penal las sanciones de privación de la libertad constituyen realmente un mal grave, pues sin duda es triste pasar algunos años preso cuando la vida se nos va como un suspiro.

Si es tan grave la sanción que el Estado puede imponer a un hombre, es un imperativo de racionalidad que teóricamente podamos fijarle límites al Estado en su poder punitivo, en su ius puniendi; que nos preguntemos hasta dónde puede llegar el Estado al ejercitar esa potestad, y cuáles son los límites que en un régimen democrático el Estado no puede traspasar. Así de sencilla en la formulación de la pregunta y así de compleja es la tentativa de aventura una respuesta.

Son tres las teorías que tratan de justificar la intervención del Estado para sancionar a los gobernados.

En primer lugar, está la teoría de la retribución, que tiene raíces religiosas, que sostiene que el delito es un mal; para que el delito se expíe, el responsable tiene que sufrir la pena como una penitencia, que también es un mal, para que el delito quede borrado. Pero lo cierto es que “palo dado ni Dios lo quita” y, a pesar de que se castigue a un delincuente, eso no logra borrar el mal ocasionado. En algunos casos la sanción puede atenuarlo o neutralizarlo, como en los delitos patrimoniales, como una reparación del daño, pero no puede creerse sino con un acto de fe que la pena borre el delito.

Además, la teoría de la retribución, al dar por sentado que el hombre es culpable de sus delitos, presupone el libre albedrío, cuya existencia no ha sido científicamente probada.

Una segunda teoría que trata de responder a la pregunta de hasta qué punto está autorizado el Estado a actuar en materia penal, es la teoría de la prevención general. A esta teoría no le importa tanto, como a la anterior, lo que el hombre hizo; le importa más bien lo que pueda hacerse en el futuro. Esta teoría sostiene que la justificación del Derecho Penal está en la intimidación que puedan causar las normas.

Una serie de críticas niegan el poder de intimidación del Derecho Penal, porque los hombres siguen delinquiendo, lo cual es tan absurdo como decir que la medicina no cura porque los hombres siguen muriendo o los semáforos no sirven porque los automóviles siguen chocando. En realidad, hay gente que no mata a su vecino porque tiene gran simpatía por él o porque sus valores éticos le impiden privar de la vida, pero hay gente que no estrangula a su vecino por temor a ir a la cárcel. La teoría de la prevención general ejerce una atracción muy poderosa, porque lo que le importa es que los hombres se abstengan de delinquir. Por supuesto, no todos los hombres. La teoría de la prevención general tiene este gran mérito. Se basa en una razón sicológica muy fuerte. Sobran ejemplos de ello. Las conductas sexuales han cambiado a raíz de que se tienen conocimientos de los estragos del sida; no es ninguna teoría moral lo que ha cambiado las vidas sexuales. Es el miedo al sida o el miedo a la cárcel lo que puede hacer que alguien “se porte bien”.

Sin embargo, se pueden formular críticas a esta teoría si lo que importa es que los hombres se intimiden, no hay ningún límite para el terrorismo de Estado. En esa lógica, se podría imponer la pena de muerte, si de lo que se trata es de poner ejemplos radicales. Una teoría de la prevención general llevada a este extremo justificaría el terrorismo estatal, en el que desembocaron en años recientes en América Latina las doctrinas de seguridad nacional.

Además, esta teoría no responde a un importante señalamiento kantiano: no es válido utilizar al hombre como instrumento. Y si de lo que se trata es de intimidar a todos, y para ello se castiga con el mayor rigor, esa persona sancionada está siendo usada como instrumento para que los demás se porten bien. El hombre, entonces, no está siendo considerado como un fin sino como un medio, como un instrumento. Esto no parece adecuado en un Estado democrático de finalidades humanitarias.

Una tercera teoría es la teoría de la prevención especial. A los seguidores de esta teoría tampoco les interesan los hechos pasados y, a diferencia de los adeptos de la teoría anterior, no les interesa intimidar a todo el mundo; les interesa que un hombre no vuelva a delinquir, y esto se logra corrigiendo a los corregibles o intimidando a los intimidables, es decir, la cárcel puede intimidar a un hombre por el temor de volver a la cárcel o puede tener un efecto rehabilitador. Y en el caso de los hombres que no son intimidables, mantenerlos detrás de las rejas por lo menos impide que sigan delinquiendo.

¿Es correcto que el criterio de probable reincidencia sea el determinante para decidir la sanción? Durazo, el falso general Durazo, una vez que deja de ser jefe de la Policía de la Ciudad de Mexico, ya no es peligroso, y por eso ya no habría que castigarlo. Esto repugna a una conciencia elemental de lo que debe ser la justicia. Un pistolero comete cinco crímenes a sueldo, mata con alevosía y ventaja, por dinero: el crimen más aberrante. El sicario se porta bien en prisión y al tercer día se le deja salir. En el otro extremo, un hombre comete un delito insignificante, pero se le encierra varios años con base en un pronóstico desfavorable de su comportamiento. Esto repugna el más elemental sentido de justicia: es la teoría de la prevención especial la que con mayor fuerza pone en riesgo los principios democráticos.

Por otra parte, ¿qué comportamientos de un individuo justifican la intervención del Estado para rehabilitarlo? ¿El Estado tiene derecho de meter en prisión a una prostituta, a un homosexual, a un travestista, y tiene derecho a meterlo allí porque “no se ha corregido”?

Por ejemplo, el trato dado a los homosexuales en Cuba o a los disidentes en Europa Central, o a Valentín Campa en México, nos indica que ésta no es una hipótesis meramente de interés teórico sino que puede tener muy serias repercusiones. Además, no hay nadie que nos pueda decir con certeza lo que un hombre va a hacer en el futuro; de hecho un hombre puede portarse muy bien en prisión, salir y matar al día siguiente; un hombre puede portarse muy mal en prisión y no volver a cometer algún delito; no hay nadie que tenga una bola de cristal que nos permita leer, como en un cielo abierto, lo que va a hacer un hombre en el futuro. Así, ninguna de las tres teorías que predominan a lo largo de la historia resulta satisfactoria Entonces tenemos que buscar algunos lineamientos menos endebles para ir construyendo una teoría sobre cuáles deben ser los límites del ius puniendi.

Lo primero que tenemos que hacer es distinguir cuáles son los niveles en los que se manifiesta el Derecho Penal, porque hablamos de Derecho Penal o de pena y nunca estamos precisando si nos referimos a las penas que están en el Código, a las que impone el juez o a las que están sufriendo quienes están en prisión. Hay que diferenciar los tres niveles: el nivel legislativo, la ley, el código; el nivel judicial, la sentencia del juez; y el nivel ejecutivo, la ejecución de la pena.

Se tiene que partir del nivel legislativo por exigencia del principio de legalidad; es decir, no puede haber una pena que se ejecute o que se imponga si no está en el Código, y porque el Derecho Penal surge cuando el legislador dice: esto es el delito y éstas son las penas. La primera pregunta es: ¿qué conductas se pueden meter en un Código Penal y cuáles son las punibilidades que deben asociarse a estas conductas? No es fácil que nosotros tomemos el Código Penal y que digamos: estas conductas deben salir del universo penal y estas otras deben entrar, eso no es nada fácil. Pero creo que existen algunos criterios para ir haciendo esta delimitación entre lo penal y lo no penal, y me parece que los criterios fundamentales son: el principio de subsidiariedad y el principio de fragmentariedad.

De acuerdo con el primero, el Derecho Penal debe ser un último recurso en manos del Estado; es decir, si para combatir aquellas conductas que aun siendo antisociales bastan otros métodos menos graves -sanciones administrativas o sanciones jurídicas no penales-, hay que echar mano de estos instrumentos antes de llegar al Derecho Penal.

Para otras conductas, la respuesta estatal no puede ser sino la prisión: el homicidio doloso, la violación, el plagio, la tortura, y en fin, un catálogo que es mucho más reducido de lo que nosotros mismos pensamos; no tenemos una mejor respuesta en este momento (y no sé en cuánto tiempo la podemos tener) que la prisión. A un homicida doloso, a un violador, a un secuestrador, a un torturador no le podemos imponer tan sólo una multa, no se la podemos imponer por la gravedad de su conducta; ninguna otra solución tenemos, racionalmente, que no sea la prisión. La prisión en estos casos evita la venganza privada, evita la impunidad real o virtual y evita que la gente sienta que se está burlando su sentido de la justicia.

El principio de fragmentariedad implica que del total universo de conductas antisociales, solamente un pequeño fragmento debe formar parte del universo penal: aquel fragmento de conductas absolutamente intolerables para la convivencia social. No se puede permitir que un hombre vaya por esas calles de Dios o del Diablo violando, matando o torturando. ¿Es intolerable que alguien sea homosexual? ¿Para la convivencia social es intolerable que un hombre casado tenga relaciones con una mujer que no sea su esposa? Desde luego que no. ¿Es intolerable, en cambio, que una persona salga a la calle cada que está de buen humor con una ametralladora y que ametralle a los que pasan? Esto sí es socialmente intolerable, esto impide la convivencia social. El Derecho Penal tiene en el nivel legislativo la finalidad de prevención general: si realizas tal conducta, te puede costar la libertad. Tal y como lo estoy planteando, ya no se puede formular la crítica de que la prevención general nos llevaría al terrorismo de Estado. Porque estoy diciendo que las normas penales son sólo para conductas gravemente antisociales, y agrego algo más: siempre estableciendo una punibilidad proporcional a la gravedad del hecho. Tampoco puede formularse la crítica kantiana, pues la sanción como aquí se plantea conviene a todos y pone al hombre en el centro de nuestro interés, no lo ve como instrumento, sino como sujeto con derecho a la seguridad.

Pasemos al ámbito judicial. Ya dijimos que sólo estas conductas socialmente intolerables pueden ser castigadas. Para llegar a la verdad, debe excluirse cualquier procedimiento atentatorio contra la integridad del hombre; deben quedar excluidos la tortura y cualquier medio de coacción que debilite la defensa del inculpado, y la sentencia debe tener un límite muy importante: el juez no puede imponer por criterio de prevención general o por criterio de prevención especial una pena mayor de lo que permita el grado de reproche que en el caso concreto merezca la conducta del autor; un homicidio por celos debe ser visto con menor antipatía, porque los celos son una pasión muy humana, que un homicidio por dinero.

No podemos fundamentar el Derecho Penal, como lo hizo la teoría de la retribución, en algo que no está probado, como es el libre albedrío; pero ahora no estamos fundamentando la pena en el libre albedrío, estamos utilizando el concepto de culpabilidad -con toda su carga de libre albedrío- como un límite frente al Estado. ¿El hombre es libre o no es libre? No lo sabemos, pero nos conviene para nuestros ideales democráticos considerarlo libre porque, si no lo consideramos libre, y por lo tanto no aceptamos la culpabilidad, ello no puede traducirse en que se absuelva siempre a los acusados. Si rechazamos la culpabilidad como límite, podemos poner cualquier pena, es decir, vamos a ver a los delincuentes como presas de caza, como máquinas complicadas y ya no va a haber ningún límite para la pena. Si creemos en el libre albedrío, diremos: el Estado no tiene derecho de ir, a través de la función judicial, más allá de lo que permita la culpabilidad del autor en el caso concreto.

Finalmente, en el nivel ejecutivo, es preciso que los presos sean tratados siempre humanitariamente.

Para concluir, una reflexión que nos sugieren la simple observación histórica, la intuición y el sentido común. Me parece que mientras el hombre sea esencialmente lo que hoy es, no terminaremos con la criminalidad a la que, sin embargo, tenemos que mantener dentro de un cierto nivel. De otro modo estaríamos en una situación macabra. Hay que combatir la delincuencia respetando los principios democráticos y muy especialmente la integridad y la dignidad del hombre. No hay ninguna circunstancia, ningún delito que justifique que ello se olvide por razones de Estado o por invocar circunstancias excepcionales. La idea de los derechos humanos es una conquista de toda la humanidad, no es un concepto burgués; le tocó a la burguesía consolidar históricamente este Estado democrático de Derecho; pero los derechos humanos son de toda la humanidad y resultan irrenunciables si queremos seguir aspirando a ser cada vez más una sociedad plural y una sociedad más o menos civilizada.

Extraído de:

http://www.nexos.com.mx/?P=leerarticulo&Article=447556